Mancata fusione Three e O2 UK: Corte UE annulla sentenza contro decisione della Commissione

A diversi anni di distanza, continua a tenere banco la vicenda della mancata fusione in Regno Unito tra gli operatori telefonici Three UK (di CK Hutchison) e O2 UK (di Telefonica), che era stata vietata con una decisione della Commissione UE, poi annullata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che adesso ha invece accolto il ricorso della Commissione rinviando la causa al Tribunale per decidere nuovamente sulla legittimità del divieto.

L’esito della sentenza della Corte UE sulla causa C-376/20 P, fra la Commissione europea e CK Telecoms UK Investments (Three UK), parte di CK Hutchison, la holding di Hong Kong proprietaria di WindTre in Italia, è stato comunicato oggi, 13 Luglio 2023.

In questo modo, il Tribunale dovrà statuire nuovamente sulla legittimità del divieto di acquisizione di Telefónica Europe (O2) imposto dalla Commissione europea a Hutchison 3G UK (Three).

Si ricorda infatti che, con una decisione dell’11 Maggio 2016, adottata ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, la Commissione UE aveva bloccato il progetto di acquisizione di Telefonica UK (O2 UK) da parte di Hutchison 3G UK (Three UK), divenuta nel frattempo CK Telecoms UK Investments Ltd 3 (CK Telecoms).

Mentre in Italia la fusione tra Wind e 3 Italia era stata accolta con le giuste misure per favorire la concorrenza nel settore, che si sono poi tradotte nello sbarco di Iliad, nel Regno Unito la Commissione aveva chiuso la porta all’operazione, sentenziando che i mercati avrebbero dovuto disporre di almeno quattro operatori di rete mobile in ogni Paese dell’Unione per offrire il giusto livello di concorrenza ai clienti.

In seguito, CK Telecoms (Three UK) aveva fatto ricorso al Tribunale dell’Unione europea al fine di ottenere l’annullamento di tale decisione. Con sentenza del 28 Maggio 2020, il Tribunale ha accolto il ricorso, annullando la decisione della Commissione UE.

A questo punto, la Commissione europea aveva impugnato la sentenza dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Con la sentenza odierna, relativa al ricorso della Commissione UE, la Corte annulla la sentenza con cui il Tribunale aveva annullato a sua volta la decisione della Commissione, e quindi rinvia la causa al Tribunale.

In primo luogo, come sottolinea la Corte, considerando che la Commissione UE è tenuta a dimostrare con “seria probabilità l’esistenza di ostacoli significativi” a una concorrenza effettiva a seguito di una concentrazione e che “il requisito probatorio applicabile nel caso di specie è, di conseguenza, più rigoroso di quello secondo cui (…) un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva sarebbe ‘più probabile che improbabile’”, il Tribunale ha applicato un requisito probatorio che non deriva dal regolamento sulle concentrazioni, come interpretato dalla Corte, ed è quindi incorso in un errore di diritto.

Secondo la Corte di Giustizia UE, la natura prospettica dell’analisi economica che la Commissione deve effettuare ai sensi del regolamento sulle concentrazioni osta a che tale istituzione, al fine di dimostrare che una concentrazione ostacolerebbe o, al contrario, non ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva, sia tenuta a rispettare un livello di prova particolarmente elevato.

In secondo luogo, la Corte sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto dichiarando che il regolamento sulle concentrazioni deve essere interpretato nel senso che, in mancanza di creazione o di rafforzamento di una posizione dominante a seguito di un’operazione di concentrazione su un mercato oligopolistico, un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva può essere constatato solo se la Commissione dimostra che sono soddisfatte due condizioni cumulative, vale a dire, da un lato, l’eliminazione di importanti vincoli concorrenziali reciprocamente esercitati dalle imprese partecipanti alla concentrazione e, dall’altro, la riduzione della pressione concorrenziale sui restanti concorrenti.

Per la Corte UE questa interpretazione restrittiva è incompatibile con l’obiettivo di tale regolamento, ossia quello di istituire un “controllo efficace di tutte le concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva”, nel mercato interno o in una sua parte sostanziale, comprese quelle che danno luogo a effetti non coordinati.

In terzo luogo, il Tribunale non ha oltrepassato i limiti del sindacato giurisdizionale interpretando le nozioni di “importante forza concorrenziale” e di “diretti (close) concorrenti”.

La Corte afferma che, sebbene tali nozioni richiedano un’analisi economica al momento della loro attuazione, il giudice dell’Unione è competente a interpretarle nell’ambito dell’esercizio del suo sindacato sulle decisioni della Commissione adottate in materia di controllo delle concentrazioni.

Ciò premesso, la Corte dichiara che il Tribunale ha snaturato la decisione controversa affermando che da quest’ultima risulta che la Commissione UE avrebbe ritenuto che l’eliminazione di “un’importante forza concorrenziale” o la prossimità della concorrenza tra Three UK e O2 UK fossero di per sé sufficienti a dimostrare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

Inoltre, secondo il giudizio della Corte di Giustizia, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel ritenere che, per qualificare la Three come “importante forza concorrenziale”, la Commissione doveva dimostrare che tale impresa esercitava una concorrenza particolarmente aggressiva in termini di prezzi e che costringeva gli altri operatori sul mercato ad allinearsi ai propri prezzi o che la sua politica dei prezzi era idonea a modificare in modo significativo le dinamiche concorrenziali sul mercato.

Infatti, per qualificare un’impresa come “importante forza concorrenziale”, è sufficiente che essa eserciti sul processo concorrenziale “un’influenza maggiore di quanto farebbero pensare le sue quote di mercato o altri sistemi di misurazione similari”.

Infine, imponendo alla Commissione di dimostrare che le imprese partecipanti alla concentrazione non sono concorrenti diretti, bensì concorrenti “particolarmente stretti”, per la Corte il Tribunale è incorso in un errore di diritto.

In quarto luogo, la Corte UE sostiene che per quanto concerne l’analisi quantitativa degli effetti della concentrazione prevista sui prezzi, il Tribunale ha snaturato le memorie della Commissione in primo grado in relazione al valore esatto dell’aumento dei prezzi che poteva risultare dalla concentrazione prevista. Inoltre, esso ha erroneamente confrontato il caso in esame con gli altri casi di concentrazione esaminati dalla Commissione.

Peraltro, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel considerare che la Commissione avrebbe dovuto includere nella sua analisi quantitativa incrementi “standard” che, secondo tale giudice, accompagnano ogni concentrazione.

Infatti, la Corte sostiene che sebbene talune operazioni di concentrazione possano comportare incrementi di efficienza che sono loro propri, tale possibilità “non implica affatto che tutte le concentrazioni comportino siffatti incrementi di efficienza”. In ogni caso, spetta alle parti notificanti dimostrarli affinché la Commissione possa prenderli in considerazione in occasione del suo controllo.

In quinto luogo, il Tribunale è incorso in un errore di diritto laddove, in seguito al suo esame della fondatezza dei fattori e delle constatazioni contestati da CK Telecoms in primo grado e alla luce del risultato che ne deriva, non ha proceduto a una valutazione complessiva dei fattori e delle constatazioni pertinenti per verificare se la Commissione europea avesse dimostrato l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

In sesto luogo, la Corte UE constata anche che dalla decisione controversa risulta che la Commissione ha effettivamente proceduto alla valutazione di un possibile deterioramento della qualità della rete dell’entità risultante dalla concentrazione prevista. La Corte di Giustizia UE ha rilevato che la Commissione non aveva effettuato una siffatta valutazione, per cui il Tribunale ha snaturato tale decisione.

Dunque, tenuto conto dell’ampiezza, della natura e della portata degli errori in cui il Tribunale è incorso, i quali incidono sul ragionamento del Tribunale nel suo insieme, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha deciso di annullare la sentenza impugnata.

Non disponendo degli elementi necessari per statuire definitivamente sull’insieme dei motivi dedotti in primo grado, la Corte procede al rinvio della causa dinanzi al Tribunale.

Spetta ora a quest’ultimo giudicare nuovamente tale controversia nella sua interezza, tenendo conto di tutti i chiarimenti forniti dalla Corte nell’ambito dell’impugnazione.

Si ricorda comunque che, sfumata la fusione con O2 UK tentata negli anni scorsi, il 14 Giugno 2023 CK Hutchison ha ufficializzato di aver siglato un accordo con Vodafone Group per la fusione delle loro attività di telecomunicazioni nel Regno Unito, ossia Vodafone UK e Three UK, con Vodafone che deterrà il 51% delle attività combinate (MergeCo) e CKHGT il 49%.

In questo caso, a causa della Brexit, le valutazioni su questa operazione di concentrazione spetteranno soltanto alle Autorità britanniche, per cui non dovrà essere interpellata la Commissione europea.

Editing Simone Nicolosi.

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