Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha pronunciato la sua sentenza su un ricorso di Iliad per l’annullamento dell’archiviazione di un procedimento dell’AGCOM contro Kena Mobile, il brand secondario di TIM.
Il procedimento in questione era stato archiviato dall’Autorità di settore a Novembre 2020. Nello specifico, l’AGCOM aveva giudicato le condotte di TIM e Kena Mobile in due procedimenti paralleli, su contestazione di Iliad, per presunto utilizzo improprio dei database delle MNP per proporre offerte winback agli ex clienti.
Partendo proprio dalla segnalazione di Iliad, l’Autorità aveva avviato i due procedimenti separati che si erano conclusi con una sanzione per TIM e con l’archiviazione per Kena Mobile.
Nel caso di TIM, era contestata la violazione di una diffida AGCOM del 27 Giugno 2018 che imponeva a TIM di non utilizzare il suo database MNP per effettuare campagne commerciali.
A Kena Mobile era invece contestata la violazione degli obblighi della delibera 135/18/CIR del 25 Luglio 2018 che impone agli operatori mobili il divieto di utilizzo dei dati e delle informazioni acquisite tramite l’accordo quadro sulla MNP per fini di contatto commerciale.
Se per TIM era stata effettivamente riscontrata la violazione, che aveva portato a una sanzione di 440.000 euro, per Kena Mobile l’Autorità aveva deciso l’archiviazione.
Il brand secondario di TIM, infatti, effettuava solo un controllo di corrispondenza tra il numero del cliente e l’operatore di appartenenza nel momento in cui il cliente inseriva sul sito il suo numero per attivare le offerte commerciali operator attack.
Sulla base delle verifiche effettuate, erano quindi i clienti a inserire di propria spontanea volontà il numero di telefono per verificare la possibilità di attivare l’offerta. Ciò faceva venire meno la finalità di contatto commerciale da parte di Kena Mobile e per questa ragione il procedimento era stato archiviato.
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Al TAR, con un immediato ricorso, Iliad aveva richiesto l’annullamento della delibera dell’AGCOM sull’archiviazione e l’accesso agli atti del procedimento. Il TAR Lazio si è adesso espresso con una sentenza che respinge il ricorso.
Precisamente, Iliad censurava la mancata ammissione alla partecipazione del procedimento dell’AGCOM e l’erroneità delle valutazioni svolte dall’Autorità ai fini dell’archiviazione stessa, con violazione dei principi di proporzionalità, logicità, ragionevolezza, oltre che difetto di istruttoria e di motivazione.
Il TAR ritiene la censura infondata poiché l’esercizio della potestà sanzionatoria, come previsto dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, presuppone l’adozione preventiva di un ordine o diffida a cui fa seguito una successiva inottemperanza da parte del destinatario.
Le offerte di Kena Mobile non erano state però oggetto di una preventiva diffida rivolta all’operatore, ma solo di un atto di indirizzo generale rivolto indistintamente a tutti gli operatori (appunto, la delibera 135/18/CIR sopra citata).
Proprio per questa ragione, l’Autorità aveva archiviato il procedimento, “mancando un elemento costitutivo della fattispecie contestata”.
Inoltre, per quanto riguarda la violazione dei diritti alla partecipazione al contraddittorio procedimentale, l’eventuale partecipazione di Iliad non avrebbe potuto, secondo il TAR, modificare il contenuto del provvedimento, in quanto “non risulta che l’apporto procedimentale della ricorrente (Iliad) avrebbe potuto influire sull’esito vincolato del procedimento sanzionatorio, non essendosi integrata la fattispecie tipica dell’illecito contestato”.
Con riferimento invece alla domanda di accesso di Iliad agli atti del procedimento, per il TAR mancherebbe il requisito di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione che l’istante intende tutelare, proprio perché il provvedimento dell’AGCOM risulta corretto.
Per queste ragioni, il TAR ha rigettato il ricorso di Iliad, condannandola alla rifusione delle spese in favore dell’AGCOM e di TIM.
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