Il TAR si è espresso su un ricorso proposto da Vodafone contro l’Antitrust italiano per l’annullamento di un provvedimento con sanzione di oltre 5,7 milioni di euro, legata agli SMS-bulk.
Il fatto riguarda un presunto abuso di posizione dominante, in violazione dell’articolo 102 TFUE, specificamente individuato con il nome di margin squeeze. Infatti, Vodafone avrebbe richiesto agli operatori cosiddetti D43 (quelli che, dotati di un’infrastruttura di numerazione, acquistano da Vodafone solo il diritto di terminazione sulla sua rete) un prezzo più elevato rispetto a quello imputato alle proprie divisioni retail per la vendita degli SMS bulk, vale a dire gli SMS massivi.
Più precisamente, gli SMS bulk rappresentano dei pacchetti di SMS compositi, ovvero pacchetti destinati ad essere recapitati sulle reti degli operatori di telefonia per rispondere all’esigenza delle grandi imprese come banche, assicurazioni, supermercati e altre, di inviare comunicazioni di tipo pubblicitario o negoziale ai rispettivi clienti, chiaramente non tutti fruitori del medesimo operatore di telefonia.
Inoltre, l’Antitrust aveva ritenuto discriminatoria la condotta di Vodafone perché l’operatore rosso vendeva agli operatori D43 il diritto di terminare su rete in tecnologia MMS, mentre avrebbe riservato solo alle proprie divisioni retail la terminazione su rete in tecnologia SS7, ritenuta dall’AGCM più performante.
Per queste ragioni, l’Antitrust aveva ritenuto Vodafone responsabile di aver tenuto condotte illecite “nella discriminazione interna-esterna di tipo tecnico-economica e nella conseguenze compressione dei margini dei concorrenti altrettanto efficienti, in particolare soggetti infrastrutturati (gli operatori D43) relative alle offerte di servizio di invio massivo di SMS alla grande clientela affari e aggregatori, quantomeno nel periodo tra il 7 Maggio 2015 e l’8 Gennaio 2017” che avrebbero costituito “abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 del TFUE, finalizzato ad ostacolare l’esplicarsi di una effettiva concorrenza infrastrutturale per l’offerta dei servizi di invio massivo di SMS”.
Il ricorso di Vodafone non si è fatto attendere e il TAR ha deciso di accoglierlo sulla base di alcune considerazioni con la sua sentenza pubblicata ieri, 15 Settembre 2021 (ecco il documento completo)
Innanzitutto, il TAR ha evidenziato che il mercato a valle è caratterizzato dalla vendita di un prodotto che in sé risulta diverso dal singolo SMS trattandosi appunto di “pacchetti compositi” di SMS destinati a terminare sulle reti dei vari operatori esistenti.
Per questa ragione, secondo il Tribunale Amministrativo per il Lazio, le verifiche dovrebbero tenere conto del costo del prodotto finale collocato sul mercato a valle, costituito dagli SMS bulk, che non risulterebbe influenzato solo dal costo di terminazione degli SMS sulla rete Vodafone, ma anche di quello sulle altre reti, specificamente TIM e WindTre.
Con riferimento alla pratica abusiva chiamata margin squeeze, volta appunto a comprimere i margini di altre imprese tramite la fornitura di un imput essenziale, questa va dimostrata tramite un apposito test, come quello scelto dall’AGCM del cosiddetto “operatore altrettanto efficiente” che tiene conto dei costi dell’impresa dominante accusata di aver realizzato la pratica abusiva.
Tuttavia, l’Antitrust avrebbe svolto il test in maniera errata, poiché lo stesso sarebbe dovuto essere condotto tenendo conto che il prezzo pagato dagli aggregatori per ottenere il diritto di terminazione degli SMS da Vodafone concorre a stabilire il prezzo praticato da Vodafone stesso sul mercato all’ingrosso.
Invece, avendo l’Antitrust considerato gli aggregatori come clienti finali, al pari di banche, assicurazioni e altri clienti, il prezzo ad essi praticato è andato ad influire sul prezzo del prodotto finale sul mercato a valle, alterando la determinazione del prezzo soglia.
Così facendo, dunque, l’AGCM non avrebbe dimostrato che il costo di terminazione degli SMS sulle reti Vodafone abbia inciso sul prezzo degli SMS bulk in misura tale da determinare l’esclusione dal mercato a valle degli operatori D43.
Per questa ragione, il TAR ha annullato il provvedimento dell’Antitrust e la relativa sanzione da oltre 5,7 milioni di euro ai danni di Vodafone.
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