Il Consiglio di Stato ha deciso in merito all’Appello di TIM contro la Consob per la vicenda della delibera sul controllo di fatto di Vivendi, dopo la sentenza del TAR dell’anno scorso.
Secondo il TAR, la decisione Consob era stata legittima, in quanto Vivendi, in veste di socio di maggioranza che adottava costantemente comportamenti tipici di un soggetto controllante, avrebbe dovuto inviare la notifica del controllo esercitato su TIM.
In quella circostanza, il Tribunale Amministrativo per il Lazio aveva stabilito che il controllo di Vivendi veniva provato dall’adozione di diverse iniziative di massima rilevanza, come la proposta della nomina dell’ex Amministratore Delegato Amos Genish e il mancato coinvolgimento del Consiglio di Amministrazione nella cessione delle quote di TIM in Persidera.
Tali azioni avrebbero dovuto sottoporre la francese Vivendi all’esercizio dei poteri speciali che la legge conferisce allo Stato per la tutela dei settori strategici e dunque il ricorso di TIM e Vivendi era stato respinto.
Con la decisione pubblicata oggi, 14 Dicembre 2020, il Consiglio di Stato ha invece accolto l’appello di TIM per la riforma dei ricorsi del TAR che confermavano la validità dell’approccio della Consob.
Il Consiglio di Stato ha ricordato in primo luogo che in relazione alla natura dei poteri, la Consob è titolare di poteri di regolazione, vigilanza, sanzionatori e di risoluzione alternativa delle controversie.
In relazione al fondamento legale sostanziale dei poteri, richiamando la disciplina dei controlli societari, viene evidenziato che le società controllate secondo il codice civile sono quelle in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, quelle in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria e quelle che sono sotto un’influenza di un’altra società per via di particolari vincoli contrattuali.
Nei primi due casi, si parla di controllo interno che si attua tramite l’esercizio di voti in assemblea, che può essere di diritto se i voti sono pari alla maggioranza o di fatto se la quantità di voti è comunque sufficiente a esercitare un’influenza dominante. Il terzo caso è invece quello più noto, anche in gergo tecnico, come “controllo esterno”.
Passando invece al Regolamento della Consob, secondo l’organo di controllo del mercato finanziario italiano le imprese controllate sono quelle, italiane o estere, su cui “un soggetto ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole” oppure ancora le imprese su cui “un socio, in base ad accordi con altri soci, dispone da solo di voti sufficienti a esercitare un’influenza dominante nell’assemblea azionaria”.
Entrando nel tema, per il caso TIM e Vivendi la Consob ha fornito un’interpretazione del concetto di controllo affermando che l’influenza dominante consiste nella concreta capacità di determinare gli esiti assembleari tramite la concomitanza di diversi elementi fattuali come la frammentazione dell’azionariato, il meccanismo dei voti e la prassi degli investitori istituzionali di presentare liste corte di minoranza.
Nel caso in esame, però, dal punto di vista della parte pubblica, la Consob ha esercitato un potere peculiare rispetto alla suddetta configurazione tradizionale.
Il potere della Consob era stato infatti esercitato con mera valenza di regolazione dichiarativa, con una base legale sostanziale ritenuta debole, in quanto non risultano espressi né il corollario della normatività né quello della tipicità.
In breve, la Consob ha sempre avuto interlocuzioni con le parti del rapporto giuridico, ovvero l’azienda TIM e il gruppo francese Vivendi, ma non ha rispettato le regole di partecipazione, in quanto il potere esercitato avrebbe dovuto imporre anche il rispetto delle norme relative alla consultazione pubblica e alla partecipazione al procedimento, indicate anche dalla deliberazione numero 19654 della Commissione stessa, datata 2016.
Nello specifico, con riguardo alla partecipazione procedimentale, secondo il Consiglio di Stato la Consob “avrebbe dovuto dare formale avvio a un procedimento specificamente finalizzato all’esercizio della funzione di regolazione dichiarativa del rapporto controverso per assicurare l’esercizio dei diritti di partecipazione”.
Tale coinvolgimento delle parti, necessario per garantire un contraddittorio procedimentale, nel caso specifico doveva anche colmare le lacune sostanziali della legge e dunque risulta ancor più rilevante nel caso concreto.
Il confronto sarebbe stato inoltre rilevante anche per analizzare in contraddittorio quali fossero in precedenza gli orientamenti seguiti dalla Consob ed eventualmente consentire una partecipazione difensiva in caso di mutamento di indirizzo interpretativo. Sul piano sostanziale, inoltre, il contraddittorio procedimentale doveva essere finalizzato ad acquisire tutti gli elementi di fatto da porre alla base di una valutazione finale.
Per tutte queste ragioni, secondo il Consiglio di Stato, la Consob non ha assicurato le garanzie partecipative e dunque il suo provvedimento va annullato.
Chiaramente, ciò non significa (evidenzia il CdS) che la Consob non possa riesercitare il suo potere, ma solo nel rispetto delle prescrizioni conformative della sentenza pubblicata quest’oggi, rispettando tutte le regole di consultazione e di partecipazione.
Accogliendo gli appelli proposti, il Consiglio di Stato ha annullato la determinazione del Settembre 2017 adottata dalla Consob e ha dichiarato compensate le spese tra le parti.
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