TIM: Corte di Giustizia UE conferma la posizione di Open Fiber nel bando pubblico Infratel 2016

Oggi, 11 Luglio 2019, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha respinto i ricorsi presentati da TIM secondo cui la fusione tra Open Fiber e Metroweb, avvenuta il 23 Gennaio 2017, avrebbe portato ad una gara pubblica alterata con conseguente richiesta di annullamento delle decisioni adottate dalla società pubblica Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia.

Quest’ultima, conosciuta più comunemente con il nome di Infratel, nel mese di Maggio 2016, ha indetto, per conto del Ministero dello Sviluppo Economico (MISE), una procedura ristretta ai fini dell’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione di una rete a banda ultralarga di proprietà pubblica nelle cosiddette aree bianche di differenti regioni italiane, tra cui Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto.

Detta procedura verteva sull’affidamento di cinque lotti e comprendeva le tre diverse fasi: presentazione delle domande di partecipazione (entro il 18 Luglio 2016); trasmissione degli inviti a partecipare agli operatori prequalificati (entro il 9 Agosto 2016), e presentazione delle offerte (entro il 17 Ottobre 2016).

Per ciascuno dei 5 lotti, sono state presentate domande di partecipazione da parte di Telecom italia, Metroweb Sviluppo e di Open Fiber, ai tempi nota come Enel OpEn Fiber. Nonostante fosse prequalificata, però, la Metroweb Sviluppo non ha poi formulato alcuna offerta.

Il 9 Gennaio 2017, Infratel ha pubblicato l’elenco degli offerenti ammessi e il 24 Gennaio 2017 le graduatorie provvisorie degli aggiudicatari. Open Fiber si era collocata al primo posto in ognuno dei cinque lotti, mentre TIM si era classificata al secondo posto, salvo per il lotto n. 4, in cui si era collocata al terzo posto.

Telecom Italia, non soddisfatta dell’esito della procedura in questione, ha presentato una domanda di accesso ai documenti contenuti nel fascicolo relativo alla suddetta procedura. Da tali documenti viene fuori che, tra la fase di prequalifica e la data limite per la presentazione delle offerte, Enel e Metroweb Italia avevano concluso un accordo quadro vincolante che prevedeva che la OpEn Fiber acquisisse la totalità delle azioni Metroweb Italia, la quale deteneva la Metroweb Sviluppo. L’incorporazione della Metroweb Sviluppo da parte della OpEn Fiber è stata deliberata il 23 Gennaio 2017.

Dalla considerazione di questi fatti, TIM ha contestato l’aggiudicazione dei cinque lotti in esame mediante cinque ricorsi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (TAR Lazio), il quale li ha respinti tutti. Così, in un secondo momento, Telecom Italia ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, secondo cui sarebbe impossibile dimostrare che le parti avrebbero voluto realizzare un’intesa anticoncorrenziale.

In più, alla data della presentazione delle offerte, 17 Ottobre 2016, l’operazione di fusione delle due società era solamente iniziata, dato che il suo completamento è avvenuto solo successivamente, precisamente il 23 Gennaio 2017. In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre la questione alla Corte di Giustizia UE.

Secondo i giudici di Lussemburgo, sia Open Fiber che Metroweb sono entrambe state ammesse alla gara di prequalificazione, di conseguenza, da questo punto di vista, nessuna società è stata favorita rispetto agli altri concorrenti. In più, la società Open Fiber ha comunque mantenuto la sua identità giuridica tra tale operatore economico durante la fase di prequalifica ed il medesimo operatore economico alla data limite per la presentazione delle offerte […] in una situazione in cui la sua capacità sostanziale sia solamente aumentata.

La Corte ha dichiarato che, sebbene la fusione tra due offerenti prequalificati non pregiudichi il principio di uguaglianza, non si può escludere che informazioni sensibili riguardanti la procedura di aggiudicazione dell’appalto siano potute essere scambiate tra le parti interessate dalla fusione prima che quest’ultima venisse realizzata. Infatti, tale circostanza avrebbe potuto, al momento della presentazione delle offerte, procurare all’offerente incorporante vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, comportando necessariamente un deterioramento della situazione concorrenziale di questi ultimi.

Tuttavia, dalle informazioni di cui dispone la Corte, afferma la stessa, non risultano simili scambi di informazioni tra le parti. Dalla considerazione di questi fatti, la Corte respinge i ricorsi presentati da TIM, dichiarando quanto segue:

“[…] tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.“

Di recente, inoltre, TIM è stata denunciata all’Antitrust italiana da Infratel, Open Fiber, Wind Tre e Vodafone per violazioni della normativa a tutela della concorrenza con riferimento alle gare Infratel e alla copertura in fibra del territorio italiano. Si attende il 30 Settembre 2019 per la chiusura di tale procedimento.

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